消防执法在夹缝中艰难前行？

2023年4月17日，应急管理部发布了部门规章《工贸企业重大事故隐患判定标准》（应急管理部第10号令）。

其中，对长久以来困扰消防机构执法工作的两个老大难问题，即三合一（指住宿与生产、仓储、经营一种或一种以上使用功能违章混合设置在同一空间内的建筑）和违规动火进行了明确规定——

第三条  工贸企业有下列情形之一的，应当判定为重大事故隐患：

（一）未对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，或者未定期进行安全检查的；

（二）特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得相应资格，上岗作业的；

据此，具备前述两种情形之一的，应当判定为重大事故隐患。显然，在实践中大量存在的诸多将厂房、仓库分包、出租给其他单位使用而造成的“三合一”消防违法行为，属于《工贸企业重大事故隐患判定标准》第三条第一项的重大事故隐患的一种情形；而电焊作为一项“明火作业”的同时也属于安全生产中的“特种作业”，故违规电焊的消防违法行为也属于《工贸企业重大事故隐患判定标准》第三条第二项的重大事故隐患的一种情形。

1.就“三合一”消防违法行为而言。笔者之前在消防法理研究：《消防法》第六十一条的违法主体到底是谁？处罚又当如何执行？一文中，对消防法对三合一的违法主体，以及责令停产停业的主体进行了法理辨析，而最终的结论就是，在涉及到层层分包、转租的情形下，责令停产停业的对象需要具体问题具体分析，可能会产生若干种不同的情形，这给该条款的执行带来了巨大的法条适用困难。但总而言之，《消防法》第六十一条的责令停产停业并不是想当然的整个场所。?

而适用《安全生产法》就不一样了。《安全生产法》第一百零三条规定，“生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿”。据此，如果是出租方系生产经营单位，根据法定的安全生产统一协调、管理的职责，只要是发现场所内任何一家单位存在三合一，即可对其依法责令改正并对单位双罚，逾期未改正的责令停产停业整顿。看到这里，你千万别觉得《安法》怎么这么墨迹，还得先责令改正，不改的才能处罚。接着看第六十五条第（三）项之规定，“对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或者停止使用相关设施、设备；重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用；”可见，如果重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，依法享有对重大事故隐患行使现场处置措施的法定职权，该职权的主体是应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门。那消防机构在消防行政执法中发现的，是否可依据《安法》第六十五条第（三）项之规定行使现场处置措施呢？这里面有一个前提条件，即消防机构首先要判定其构成重大事故隐患。问题来了，那消防机构是否可适用《工贸企业重大事故隐患判定标准》进行事故隐患的判定呢？根据官方解读来看，为准确判定、及时消除工贸企业重大事故隐患，根据《安全生产法》等法律、行政法规，结合近年来工贸企业典型事故教训，应急管理部制定印发了《工贸企业重大事故隐患判定标准》（应急管理部令第10号，以下简称《判定标准》），列举了64项应当判定为重大事故隐患的情形。为进一步明确具体的判定情形，便于各级应急管理部门和工贸企业应用，规范《判定标准》有效执行，现对《判定标准》中重点条款含义进行解释说明。可见，解读中并未提及消防机构等其他负有安全生产监督管理职责的部门。

所以，消防机构在消防行政执法中发现的上述安全生产违法行为，只能移交给应急管理部门处置。

2.就违规动火作业消防违法行为而言。根据《消防法》第六十三条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留：（二）违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的”。可见，《消防法》对此的罚则仅针对个人，亦即具体实施作业人员。如果存在指使或者强令他人违反消防安全规定冒险作业的，顶多再依据第六十四条处罚一下现场管事的责任人员。

而适用《安全生产法》就不一样了。根据《安全生产法》第九十七条规定“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，处十万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处十万元以上二十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款:（七）特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得相应资格，上岗作业的”。可见，对于违规电焊作业的，可依法对生产经营单位责令改正并对单位罚款，逾期未改正的责令停产停业整顿。同理，应急管理部门同样可以同时适用《安法》第六十五第（三）项之规定，行使现场处置措施的职权。这里要注意的一个问题是，动火作业方式有若干种，但依据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（国家安监总局令第30号）附件—特种作业目录一部分内容，属于特种作业的仅有焊接与热切割作业，具体包括熔化焊接与热切割作业、压力焊作业、钎焊作业，其中以熔化焊接与热切割作业为主。换句话说，只有最常见的“熔化焊接与热切割作业”（指使用局部加热的方法将连接处的金属或其他材料加热至熔化状态而完成焊接与切割的作业）才属于特种作业，在动火作业票中，才需要填写相关作业人员的特种作业操作证编号。其他的动火方式（如使用角磨机、砂轮等）均不属于特种作业，包括用电砂轮切割钢板也不属于特种作业，作业人员自然也不需要取得“焊接与热切割作业”的《特种作业操作证》，动火作业票中特种作业人员证号自然不用填写。故，并非所有的动火作业都需要取得相应资格，违规动火作业不完全等同于“特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得相应资格，上岗作业”。

也同理的是，消防机构虽属于《安法》中的“其他负有安全生产监督管理职责的部门”，但目前在实践和法理层面直接适用《安法》均存在障碍。所以，消防机构在消防行政执法中发现的上述安全生产违法行为，也只能移交给应急管理部门处置。

3.就以上两个容易引起重大火灾事故的常见问题而言。根据《安全生产法》第九十条规定，“负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任:（四）在监督检查中发现重大事故隐患，不依法及时处理的”。可见，消防执法人员作为负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，发现了，就赶紧移交吧，否则恐有追责风险。

但是这里面又和前面的观点冲突了，即，《工贸企业重大事故隐患判定标准》都没把我消防机构当回事，消防机构不是判定重大事故隐患的适格主体，我怎么能确定我发现的就是重大事故隐患呢？换句话说，我只能判定重大火灾隐患。由此引申，重大火灾隐患和重大事故隐患是什么关系呢？根据《安全生产法》第一百一十八条第二款之规定，“国务院应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大危险源的辨识标准和重大事故隐患的判定标准”。据此，似乎生产经营单位在消防“领域”的重大火灾隐患从属于重大事故隐患。但奇怪的是，消防监管的生产经营单位绝大部分都属于工贸企业，但《工贸企业重大事故隐患判定标准》却完全没有考虑重大火灾隐患。说白了，对于工贸企业而言，可能同时存在重大火灾隐患和重大事故隐患，而其中一个是上位概念，一个是下位概念。这是哪门子逻辑和道理。

总而言之解决问题新规出台本应高兴，但我却觉悲哀。《安全生产法》一方面将其他负有安全生产监督管理职责的部门纳入了安全生产行政执法活动中来，一方面却又完全未考虑一般法和特别法之间的法律适用关系。笔者就想不通了，这种完全违背基本法理和实际操作的所谓“安全生产基本法”是怎么通过全国人大的立法程序的。最可笑的是，第一百一十五条还规定，“本法规定的行政处罚，由应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门按照职责分工决定”，我想请应急管理部门的专家告诉我，消防机构作为其他负有安全生产监督管理职责的部门，消防机构和应急管理部门的职责分工到底在哪里，消防机构又如何适用《安法》规定的行政处罚？

最终，消防机构发现前述违法行为，还是得移交给应急管理部门。一个执法部门，需要靠另一个部门（应急）的法律来解决自己执法中经常遇见的问题。此外，一个执法部门，行政执法中适用的标准规范也都是另一个部门（住建）制定颁布的标准规范。真是活久见了。

(文章来源于安全合规 ，张老师)